我国海外企业董事及高管的个人责任风险及其转移

　　伴随着“一带一路”战略及全球化步伐的逐渐深入，“走出去”企业成为这一战略的重要组成部分，与此同时随着全球相关法律及监管的加强，“走出去”企业内董事及其高管的个人风险也随之日趋加重。近年来在纽约上市的香港和内地公司受到过集体诉讼的比例已经占到11.5%，而在纳斯达克市场，这一比例更是高达17.2%，海外法律诉讼成本成为海外上市的中国企业所必须考虑的因素之一。

　　我国海外企业董事及高管面临巨大的个人责任风险

　　2015年迅雷公司被美国律所VincentWong提起集体诉讼，该律所声称迅雷做出了虚假和误导性申明并且未能及时披露公司专注于水晶项目所蕴含的风险，也未披露公司移动战略可能对公司财政状况带来的负面影响。同时，该律所声称将对迅雷公司高管进行调查，以此判断其是否违反美国联邦证券法。同样的，唯品会也在2015年被美国律师事务所Milberg LLP向美国联邦法院纽约南区地方法庭提起了一项集体诉讼。诉讼称，在此期间，唯品会及其特定高管违反了美国联邦证券法，“向投资大众散布了虚假的、具有误导性的声明”。国内首富马云所创立的“阿里巴巴”也曾在2015年被由美国律所（Robbins Geller Rudman &Dowd LLP）牵头的7家律所联合指控其存在发布误导性声明、隐瞒受到监管的讯息、涉嫌违反证券法等，并将“阿里巴巴”及部分相关的管理层人员上诉至联邦法院，其中，甚至包括公司主席马云先生，该起诉书长达20多页，分别列举了“阿里巴巴”及高管的不当行为。

　　在近期闹得沸沸扬扬的红黄蓝幼儿园事件的调查结果中，幼儿园教师刘某某在幼儿园工作期间，对部分儿童采取非常规的方式进行“管理”，这应当属于在工作过程中采取的相关的行为，对因此造成受害儿童的身体伤害及精神损害，其雇主即红黄蓝幼儿园负有不可推卸的监管失察的责任，具有明显的过错，该幼儿园及其所属公司应对外承担相应的民事侵权损害赔偿责任。事实上，在2017年11月27日，美国华尔街老牌律所Pomerants LLP就已向美国纽约南区联邦法院提出诉讼，将红黄蓝告上法庭，起诉书称，红黄蓝教育机构对公司的业务、运营和合规政策做出了实质性的虚假和误导性陈述。就此，红黄蓝教育机构的董事及高管就很有可能面临各种接踵而至的诉讼并很可能将为此支付巨额的诉讼费用。而在保险实务中，很多教育机构包括幼儿园往往投保了公众责任险、或校园方责任险、或职业责任险，目前尚不知晓红黄蓝教育机构是否投保了这其中任何一类保险，但如果有，基于上述分析，保险责任很有可能成立，因为这三种责任保险都是基于过错责任或者过错推定责任这一法律基础。

　　董事及高管个人责任风险的法律来源

　　根据各国公司法的理论与实践，董事与高管是公司的“受托人”或者“代理人”、“善良管理人”，因而对公司负有信托义务或善管义务，其核心内容是忠实与注意义务， “忠实”即把为公司谋取利益作为优先考虑的义务，而“勤勉”则是将为公司谋取最大利益作为优先考量的义务。同时，我国的《公司法》、《证券法》、最高院出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》以及《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》等法律文件都已为董事及高管人员承担相应的责任提供了法律渊源。而相较于美国，其法律渊源更甚，例如：《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1984年内幕交易制裁法》、《1988年内幕交易和证券欺诈实施法》等等。这就表明，公司企业在外活动经营期间，董事及高管作为其分支机构或者外派机构的负责人，很有可能因为公司的经营行为或者他国的贸易保护行为而被诉诸法律。

　　以美国为例，美国的诉讼环境比其他国家要严格很多，收购美国资产面临着独有的风险，例如强制投保劳工赔偿险、汽车责任险和环境责任险，抵押时还需承担自保义务。相关分析报告指出，美国拥有极为严格和自由的劳工赔偿法规；汽车责任索赔发生频率较高，某些已达到巨灾赔付的水平；遗留环境问题也是美国工业企业面临的一个主要问题。以前的工作做法导致的索赔、长达几十年以前的污染以及联邦和各州法规织成的复杂网络，都可能给不熟悉该地区情况的公司布下雷区。

　　然而，对于中国的“走出去”企业，其董事及高管难免会因为不了解当地法律规定，抑或是由于与国内的法律存在差异而造成的等等的原因而在国外被诉。如果这些纠纷恰巧又发生在一些法律服务费用较高的地区，那么律师费用、和解补偿、败诉赔偿等各种法律费用可能给企业带来不小的负担。

　　如何处理董事及高管的法律责任

　　如何避免“走出去”企业的董事及高管尽量避免在外经营活动期间所遭受的诉讼风险以及个人责任风险已经成为了国内外一个较为热门的法律问题。调查研究表明，在国外，避免企业董事及高管个人责任风险的做法通常是为董事、高管购买责任保险，即当公司董事及高管因在履职过程中的过错导致第三者遭受经济损失以及依法应承担相应经济责任赔偿时，将此种风险转嫁给保险公司，由保险公司按照双方签署的合同之约定来进行赔付即承担经济赔偿责任。在美国，很早就有了董事高管责任保险（Directors and Officers Liabilities Insurance or D&O Insurance），简称董责险，也称“D&O保险”，并于1960年开始大量涌现，它属于一种特殊的职业责任保险，主要保障公司董事与高级管理人员在行使管理职责时，因行为不当或工作疏忽所引起的法律责任而给个人带来的损失。承保范围一般包括庭外和解、判决或和解损失、律师费、抗辩费用等。在美国，该保险的主要作用有两个：一是为公司需要支付给董事和高管的大额补偿提供保险；二是当公司不能或者不愿为董事和高管提供补偿时，为董事和高管承担的个人责任提供保险。

　　目前，有超过90%在美上市的中国公司为公司自身以及其董事和高管投保了董事责任险。当然，与中国内地、中国香港、新加坡及亚洲其他国家和地区的同等业务相比，在美国运营的公司支付的董事及高管责任险保费要高得多。

　　而从全球角度来看，风险的增长速度超过了GDP的增长。风险管理的目的是让企业在面临这些风险时做好准备。根据哈佛商学院所做的调研，在面向1400多位企业高管的访谈中，超过2/3的企业认为风险管理会越来越重要。如果企业在这方面比竞争对手做了更早、更充分的准备，就可能赢得更多市场份额。董责险的一个重要作用是支持企业董事及高管的对外经营行为、促进公司的经济增长。在中国企业“走出去”的过程中，这一作用将显得尤为重要。