□王小韦 张江峰
本文以法院文书网公布的诉讼案例、监管部门公开的处罚案例为素材，研究银行业机构“借新还旧”业务问题。置身于今年常态化抗击新冠肺炎疫情、复工复产的特殊时代背景，研究因“无法可依”深陷银行操作模式、监管查处尺度、法院裁量认定三不统一的“借新还旧”业务问题，对于规范银行经营行为、提升监管水平及维护信贷资产安全有理论和实践双重意义。
“借新还旧”的多元辨析
经梳理，对于银行业机构“借新还旧”多元辨析主要体现在监管定义、学理研究和司法认定三个方面。
监管定义。借新还旧这个概念，最早是国际货币基金组织(International Monetary Fund)等机构于20世纪80年代提出，旨在解决拉美国家的外债还本付息问题，缓解金融危机造成的不利影响。我国人民银行在《不良贷款认定暂行办法》（银发〔2000〕303号）中规定，借新还旧是指“贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款”。该办法于2012年1月4日废止。
学理研究。对于借新还旧业务的法律性质，学界有不同观点，有的学者认为是一种“风险管理措施”，有的学者认为是一种“信贷操作模式”，有的学者认为是一种“贷款重组手段”。
司法认定。当前司法机关主流观点是认可借新还旧的法律效力。2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧业务的合法性，但是对借新还旧的法律性质则存在着完全不同的认识。有的认为借新还旧属于债的变更，变更的只是债的主客体及内容，与原债相关的权利义务仍旧存在，本质上还是一个债。如最高人民法院（2008）民二终字第81号民事判决书认为，虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。但也有另一种观点认为，借新还旧属于债的更替，尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，但通过借新还旧，新债已经偿还了旧债，旧的债权消灭，新的债权产生。最高人民法院（2013）执监字第67号执行裁定书就认为，贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕。
当前困境：
规则亟待完善、监管难以定性
笔者随机列举两个监管部门行政处罚案例，举证出当前监管法规对法人及个人借款的借新还旧业务，在准入条件、办理流程等方面均无明确具体规范，导致监管执法面临着无法可依的困境。
在冀银保监罚决字〔2019〕20号行政处罚决定书中，河北银保监局依据《贷款风险分类指引》（银监发〔2007〕54号），对井陉农村商业银行于2018年发放的一笔2400万元借新还旧贷款，已发生欠息但五级风险分类仍为正常，定性为通过借新还旧、以贷还贷方式延缓风险暴露、掩盖资产质量，进行处罚。
在潍银监罚决字〔2018〕15号行政处罚决定书中，潍坊银监分局依据《贷款风险分类指引》（银监发〔2007〕54号），对潍坊市寒亭区蒙银村镇银行于2018年4月28日为已欠息并被列入失信被执行人名单的个人借款人办理借新还旧贷款，至2018年2季度末该笔贷款五级分类仍为正常，定性为向不符合条件的借款人办理借新还旧、掩盖不良贷款，进行处罚。
通过以上两例行政处罚，我们可以看出，虽然原银监会《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》（银监发〔2014〕36 号）规定了无还本续贷业务，但其与借新还旧业务无论资产质量分类还是适用对象等都存在着较大差异，无法类同适用。监管部门对借新还旧业务的监管执法尺度一直难以把握，一般只能从五级分类不准确的角度进行处置。
历史上，人民银行1997年5月《关于借款合同有关法律问题的复函》及《不良贷款认定暂行办法》（银发〔2000〕303号）均对借新还旧(或以贷还贷)进行了规定。银监会对该业务则主要从“负面清单”的角度进行规范。2009年1月，银监会工作会议明确要求“严禁项目贷款借新还旧”。《中国人民银行、银监会关于加强票据业务监管促进票据市场健康发展的通知》（银发〔2016〕126 号）第三条规定，银行不得利用贴现资金借新还旧。《银监会办公厅关于规范金融资产管理公司不良资产收购业务的通知》（银监办发〔2016〕56号）第三条规定，资产公司不得采取不合理的……借新还旧等方式掩盖风险。
破解路径：
完善规则、回归本源
建议尽快在相关监管法规中明确借新还旧业务的操作规范，重点明确4项内容：
主体完全一致。应当明确，借新还旧业务是指发生在相同借款合同主体之间的行为，不应包括前后借款合同主体不同的情形。即便贷款方是同一家银行业机构的不同分支机构，亦不应认定为主体一致。
旧贷分类正常。参照《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》（银监发〔2014〕36 号）相关规定，申请办理借新还旧业务的借款人应当符合依法合规经营、生产经营正常及具有持续经营能力和良好的财务状况、信用状况良好、原流动资金周转贷款为正常类等条件，银行业机构在审查、审批及贷后管理时也应当高度关注第一还款来源的变化情况，而不是仅仅关注抵质押品。
达成还贷合意。参照最高人民法院经济庭1999年《经济审判指导与参考》第1卷224—225页，以下三种情况可以推定银行与借款人之间“有借新还旧的共同意思表示”：一是贷款款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二是借款人短时间内归还贷款的(如当天贷出款项，第二天即归还)；三是新贷款恰好是贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。银行业机构须与借款人达成用新贷款项偿还旧贷的合意，并签订贷款合同。
借款期限合理。建议借款期限应主要参考企业的生产周期来确定，以便于及时发现风险，维护信贷资产安全，而不是简单确定借新还旧贷款的期限为一年。
（作者单位：陕西银保监局）
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责任编辑：王晓滨
